Pour mémoire, l'article L123-1 du code général de la fonction publique dispose :
"L'agent public ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8.
Il est interdit à l'agent public :
1° De créer ou de reprendre une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat ou affiliée au régime prévu à l'article L. 613-7 du code de la sécurité sociale ;
2° De participer aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ;
3° De donner des consultations, de procéder à des expertises ou de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s'exerce au profit d'une personne publique ne relevant pas du secteur concurrentiel ;
4° De prendre ou de détenir, directement ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle il appartient ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre son indépendance ;
5° De cumuler un emploi permanent à temps complet avec un ou plusieurs autres emplois permanents à temps complet."
Ce n’est donc pas une nouveauté, le cumul d’activités dans la fonction publique est interdit, sauf dérogations et exceptions, notamment celle posée par l'article L123-7 du code général de la fonction publique aux termes duquel "L'agent public peut être autorisé par l'autorité hiérarchique dont il relève à exercer une activité à titre accessoire, lucrative ou non, auprès d'une personne ou d'un organisme public ou privé".
Mais dans une récente décision, le Conseil d’État a précisé l’étendue de l'interdiction de cumul d'activités en jugeant qu'elle valait alors même que « l’entreprise ou la société en cause n’aurait pas d’activité réelle ou que le fonctionnaire ne participerait pas effectivement à l’activité de l’entreprise ou à la direction de la société ».
En l’espèce, un fonctionnaire titularisé quelques mois auparavant avait «créé une société de voiture de transport avec chauffeur sans avoir obtenu de la part du maire une autorisation préalable ». La Cour avait écarté « le grief tiré d’un cumul irrégulier d’activités au motif que la commune ne rapportait pas la preuve » que l’intéressé « avait effectivement exercé une activité de transport de personnes dans le cadre de cette société ». Le Conseil d’État estime qu’en statuant ainsi, la Cour a commis une erreur de droit.
Cette décision est également intéressante sur un autre point. Le Conseil d’État juge que l’utilisation, à des fins personnelles, pendant la durée d’un congé de maladie, du téléphone et de l’ordinateur professionnels mis à la disposition de l’agent ainsi que du badge d’accès au parking souterrain est fautif et ce, alors même que la commune « n’aurait pas demandé la restitution de ces matériels et qu’elle n’aurait pas subi de préjudice financier ».
